——以仲某某涉嫌职务侵占不起诉案为例浅析
文/彭莉
江苏省镇江市京口区人民检察院
文/李浩
江苏省镇江市京口区人民检察院
基本案情
2019年6月，仲某某与刘某签订合作协议，决定共同出资200万元（仲某某50万元、刘某150万元）成立电影院，由仲某某负责装修事宜。7月1日，刘某注册成立甲电影公司，股东系刘某及其名下实际控制的公司。7月22日，仲某某以购买设备支付融资租赁合同首付款为由，通过伪造的设备采购合同（电影设备标的102万元，真实标的58万元）向刘某索要40万元，上述资金被用于电影院装修、设备采购等，仲某某在甲电影公司成立前后支出124万余元，融资租赁合同剩余租金45.57万元由刘某支付，另外仲某某欠刘某的本息110万元作为刘某的出资。
因消防验收未通过，同年12月，仲某某、刘某决定筹备成立乙电影公司（未签订书面协议），在电影设备采购过程中，仲某某将原本40万元的设备采购额虚增到98万元（其中19万元系设备维修费），仲某某先行出资10万元后，诱骗刘某贷款支付了上述设备尾款79万元至郑某个人账户，随后郑某将34万元转到仲某某个人名下银行账户，其中约20万元被仲某某用于乙电影公司装修中。12月9日，刘某注册成立乙电影公司，股东系刘某及其名下甲电影公司。
2020年12月7日，仲某某与刘某就电影院总投资对账，仲某某虚增设备采购价款被刘某发现，仲某某承认在电影院筹备中挪用资金130万元，承诺赔偿后双方解除《合作协议》。2021年1月20日，刘某报警，同年3月8日，仲某某赔偿刘某110万元。
分歧意见
本案中，对仲某某的行为构成何罪，有三种不同意见：
第一种意见认为：仲某某的行为构成诈骗罪。在第一笔事实中，仲某某通过虚增设备款方式占有刘某多支出的资金，并且免除了自己的出资义务，对于仲某某占有刘某多支出的资金部分应认定为具有非法占有故意，因缺乏审计（证据）诈骗金额难以核实。在第二笔事实中，仲某某采用上述同样方式，欺骗刘某支付79万元设备款，并通过个人账户转移占有了刘某34万元，虽然在后续电影院筹备上支出20万元，但其实际使用的是刘某的资金，在不对账的情况下，刘某误以为是仲某某的出资，故仲某某对34万元具有非法占有的故意，符合诈骗罪的构成要件。
第二种意见认为：仲某某的行为构成职务侵占罪。在第一笔事实中，仲某某与刘某签订《合作协议》，共同出资成立甲电影公司，证实仲某某系该企业的工作人员，通过虚增合同标的方式非法占有单位财物。在第二笔事实中，仲某某虽然没有与刘某签订协议，但进行了口头约定，并且通过先行出资10万元的方式骗取刘某信任，后续与郑某串通非法占有34万元，符合职务侵占罪的构成要件。
第三种意见认为：仲某某的行为系民事欺诈，不构成犯罪。根据公司注册资料、《合作协议》等证据，仅能证明仲某某与刘某之间系个人合伙关系，仲某某并非两家电影公司的工作人员，两家公司系刘某所有，侵占个人合伙的资金不构成职务侵占。另外，在案发前对账的时候，仲某某对其虚增设备采购标的侵占资金行为予以了追认，客观上也进行了补偿，不具有非法占有的故意，亦不构成诈骗罪。
观点评析
笔者赞成第三种意见，即仲某某不构成犯罪，理由主要有以下三点：
（一）仲某某并非任何一家电影公司的员工，主体不适格。首先，在第一笔事实中，起初仲某某与刘某成立电影院，2人约定投资占比、职责分工等仅仅是口头协议，直至6月份签订《合作协议》时，也并没有成立公司，所有行为均以个人名义进行。其次，在第二笔事实中，仲某某和刘某仍然是通过口头协议约定投资电影院，转让房屋、签订设备采购合同、支付79万元设备款等行为均在乙电影公司注册成立之前完成的。再次，仲某某并非两家电影公司的股东，而且两家公司的注册资本、股东认缴出资额、股权结构等与《合作协议》约定或者口头约定等不完全对应，无法认定仲某某系隐名股东。最后，两家电影公司的筹备资金均未经过公司账户，大部分资金均通过个人账户支出，两家电影公司对电影院的投资未列入账目等。综上，仲某某和刘某之间属于个人合伙关系，仲某某并非上述两家电影公司的工作人员。
（二）仲某某并未侵占任何一家电影公司的财物。本案中，在仲某某和刘某的《合作协议》中，并未明确约定2人要成立合伙企业或公司，后续两家电影公司的工商注册资料，也证实仲某某和刘某未共同成立合伙企业或公司，他们之间应属于个人合伙关系。第一家电影院筹备中虚增设备款索要的40万元，以及第二家电影院虚增设备款套取的34万元均是由刘某个人支付，并非经过公司对公账户，故仲某某用欺骗手段非法获取的系合伙人刘某个人的资金，而非侵占的公司、企业或者其他单位的财物。
（三）仲某某缺乏非法占有的主观故意。在第一笔事实中，根据合作约定，刘某出资的150元中包括对仲某某享有的110万元债权，仲某某通过虚增设备价款、夸大投资额的方式让刘某支付40万元投资款，上述150万元已经转变成合伙中的股权。仲某某在未实际出资的情况下，欺骗刘某多出资，其行为本质上属于合伙人虚假出资行为，但仲某某也要承担合伙亏损的连带责任。
在第二笔事实中，仲某某侵占刘某34万余元，但后续将20余万元用在电影院筹备上，并未用于违法犯罪活动或者肆意挥霍。考虑到双方没有正式对账，亦没有进行审计，在案发前承诺赔偿刘某130万元，解除《合作协议》，仲某某不再享有电影院的任何收益，案发后已经赔偿刘某110万元。综上，无法认定仲某某具有非法占有的主观故意。
处理结论：检察机关经审查认为，仲某某并非职务侵占的适格主体，亦无法证明其主观上具有非法占有的故意，仲某某的行为不构成犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对仲某某不起诉。经公安机关复议、被害人申诉，最终维持上述决定。
